胡保和被控集资诈骗案
二审辩护词
审判长、审判员：
安徽承义律师事务所接受本案第二被告人胡保和近亲属的委托，指派我担任被告人胡保和的二审辩护人。本辩护人现根据本案事实和相关法律规定，发表以下辩护意见：
一、被告人胡保和没有非法占有阜阳巨人公司集资款的目的，不构成集资诈骗罪。
根据我国《刑法》第192条规定，集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法，非法集资，数额较大的行为。
在非法集资案认定中，行为人是否具有非法占有目的是区别非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键，具有非法占有目的的非法集资属集资诈骗，没有非法占有目的的非法集资系非法吸收公众存款。
而一审判决认定，被告人杨白伙同被告人胡保和，在经营阜阳巨人生态科贸有限公司（以下简称阜阳巨人公司）期间，对外进行芦笋、紫甘薯种植及深加工设备购置等虚假宣传，并以支付高息及巨额业务费作诱饵，以宣传经营铁厂、天之源公司等为高收益项目作借口，大肆进行非法集资活动。由此可见，一审判决的观点认为，胡保和受聘于阜阳巨人公司期间，对芦笋、紫甘薯种植和深加工项目和购置设备情况的宣传和对铁厂、天之源公司项目为高收益项目的宣传，都是虚假宣传，并以该虚假宣传进行非法集资，所以胡保和的行为构成集资诈骗罪。姑且不论阜阳巨人公司的这些宣传是否虚假，但是有一点应当注意，以虚假宣传进行非法集资不是认定集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的根本所在，这两罪都有以虚假宣传进行非法集资的表现形式，两罪的根本区别在于行为人是否有非法占有目的，构成集资诈骗罪的行为人必须具有非法占有目的，没有非法占有目的的非法集资行为可以构成非法吸收公众存款罪，而不可能构成集资诈骗罪。因此，一审判决对此罪与彼罪的判断标准错误，以致造成本案定性错误。
那么，如何认定非法集资行为人主观上是否具有“非法占有目的”呢？对此，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发[1996]32号）和最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法［2001］8号）作出了具体解释。
最高人民法院1996年发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条规定，具有下列情形之一的，应当认定属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
最高人民法院2001年下达的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）指出，在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（１）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（２）非法获取资金后逃跑的；（３）肆意挥霍骗取资金的；（４）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（５）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（６）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（７）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
该《会议纪要》对集资诈骗罪的认定和处理作出要求：集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。
由上述《解释》和《会议纪要》的规定可以看出，《会议纪要》是对原有《解释》的具体化。司法实务中对非法集资类犯罪行为人是否具有非法占有目的应当依据该《会议纪要》进行审查。
法庭查证的事实表明，被告人胡保和有充分的理由相信阜阳巨人公司引进的由中国农业大学提供技术服务的紫甘薯、芦笋种植和深加工项目具有科学性，该项目经过有资质的法定机构论证证明具有可行性和高利润性。因此，胡保和不具有《会议纪要》规定的“明知没有归还能力而大量骗取资金的”情形；胡保和也不具有《会议纪要》规定的“非法获取资金后逃跑、肆意挥霍骗取资金、使用骗取的资金进行违法犯罪活动和隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金”的行为。根据法庭查明的事实，控辩双方对此应当没有争议。本案需要审查的是，胡保和有无《会议纪要》规定的“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的行为”和“其他非法占有资金、拒不返还的行为”。
根据2006年2月26日阜阳巨人公司阜巨字（2006）02号《关于公司所有财产、资金管理的暂行规定》和该公司同日作出的阜巨字（2006）01号《关于巨人公司调整领导班子的决定》，山西福鑫铁厂、天之源公司隶属阜阳巨人公司，其固定资产、人事安排和财务由总公司统一管理；山西福鑫铁厂、天之源公司资金使用由总公司审批后方可使用，不得随意开支；胡保和自2006年2月26日起不再担任巨人公司总经理，具体负责天之源公司的全面工作。由此可见，天之源公司系阜阳巨人公司开办的子公司，其资产所有权属于阜阳巨人公司，胡保和受阜阳巨人公司委派负责天之源公司的工作。因此，阜阳巨人公司转入天之源公司的551万元资金系阜阳巨人公司的投资经营行为，不是胡保和个人抽逃、转移资金、隐匿财产行为。根据在卷《审计报告》记载，巨人公司投入到天之源公司的551万元资金中，500万元为注册资金、51万元为购买材料款；其中转入安徽天之源公司的500万元注册资金中的100万元用于向阜阳天之源公司投资100万元，转入阜阳天之源公司360万元用于支付阜阳巨人公司集资户返还款160万元，余款200余万元在案发前由天之源公司财务人员保管，案发后被公安机关冻结。
上述事实表明，胡保和个人既没有占有、转移、抽逃、隐匿涉案集资款，也没有实施逃避返还资金或者拒不返还资金的行为，因此，胡保和没有非法占有公司集资款的目的，不构成集资诈骗罪。
二、被告人胡保和的行为不构成非法吸收公众存款罪。
依据《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家法律法规的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
我国《刑法》规定了非法吸收公众存款罪，但没有规定非法集资罪，因此，并非对所有非法集资行为都按犯罪处理。至于何为非法吸收公众存款及变相吸收公众存款，目前并无相应的司法解释，参照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，只是对属于非法集资范畴的非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的概念作出界定，但是结合《刑法》规定，只有当行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的非法集资行为，并且扰乱了金融秩序，才能构成非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪。至于，应当如何界定“扰乱金融秩序”，至今法律和立法解释、司法解释对此都未作出规定。对于非金融机构未经批准或者金融机构违反国家规定吸收公众存款、非法经营金融结算业务的行为，情节严重的，构成非法吸收公众存款罪，不难理解。但是，如何界定构成变相吸收公众存款罪中的“扰乱金融秩序”，界限不清。根据刑法当时的立法背景和前述《解释》、《会议纪要》以及变相吸收公众存款罪在《刑法》中列于金融犯罪的现实，非法集资行为与变相吸收公众存款罪的根本区别在于行为人集资的目的是否真正从事生产经营活动。对于未经依法批准，为依法立项、真实投资和可靠项目进行的集资，应当认定为非法集资，对其处理应依照行政法律进行；对以伪造批文、虚构立项、虚假投资、不实宣传项目为幌子进行的非法集资，应当认定为变相吸收公众存款罪。否则，不符合《刑法》的立法本意，其结果将不当地扩大刑法的打击范围，不利于维护健康的社会经济秩序。
纵观本案事实，第二被告人胡保和的行为不构成变相吸收公众存款罪，其理由如下；
首先、胡保和未参与阜阳巨人公司非法集资的决策和具体集资活动。
阜阳巨人公司是2004年3月由第一被告人杨白与案外人耿丽华、谢子光共同出资注册成立的有限责任公司，当时第二被告人胡保和既不在该公司工作，更不是该公司股东，他不可能参与该公司的经营管理活动和非法集资活动。2005年6月阜阳巨人公司因经营资金短缺，决定向社会集资，此时，胡保和还没有到该公司工作。直至2005年8月，阜阳市政府宣布另一公司涉嫌非法吸收公众存款案的经营活动合法，公安机关撤销案件，胡保和才接受被告人杨白聘请到阜阳巨人公司工作，按杨白委托负责管理巨人公司日常事务，但不分管集资业务，胡保和始终没有参与阜阳巨人公司的集资活动。胡保和在巨人公司领取工资记录证明，他从未领取过集资提成，由此证实他关于未参与集资的辩解是真实的。不容否认，胡保和到阜阳巨人公司后，知道该公司集资，但其知道集资一事，不能证明他必然参与了非法集资。因此，被告人杨白关于他与胡保和合作并共同商议集资事宜的供述显然是虚假的，并且杨白的此种供述除杨白自己供述之外没有其他证据能够证明。一审判决关于杨白伙同胡保和进行非法集资的认定，缺乏事实依据。
其次、阜阳巨人公司的芦笋、紫甘薯种植和深加工项目依法经过立项、审批，具有可靠的技术保证，经过科学论证，不是虚假宣传。
阜阳巨人公司的芦笋、紫甘薯的种植和深加工项目以及山西福鑫铁厂项目都进行了可行性论证，经过有关部门审批、立项和备案，在国外和国内都有成功先例。一审判决认为，阜阳巨人公司对这些项目为高收益项目的宣传为虚假宣传，没有事实依据和科学根据。
阜阳巨人公司向社会筹集资金的同时，投资551.4万元成立安徽省天之源农业科技有限公司和阜阳市天之源生物制品有限公司，由阜阳天之源公司与中国农业大学签订“紫甘薯色素的提取和精制及副产品的综合利用”《技术服务合同》，购置生产加工设备，通过与农民签订《紫甘薯产销合同》种植紫甘薯600余亩，实施紫甘薯的种植、加工项目。另外，阜阳巨人公司与阜阳市同创食品有限公司签订合作协议书，向该公司投资入股250万元，作为芦笋生产基地；与阜阳市颍州区马寨乡宋寨村、皮楼村农民签订《芦笋种植购销合同》，建立芦笋种植基地，已经种植芦笋558.7亩，为芦笋生产加工组织原料。在山西省投资450万元成立汾西县福鑫铁业有限公司，进行了固定资产投资，购置了生产设备，已具备投产能力，现在仍在生产经营。因此，阜阳巨人公司的进行芦笋、紫甘薯深加工是客观事实，并且已经开始落实芦笋、紫甘薯的种植和设备购置，不是虚假宣传。
再次、胡保和受阜阳巨人公司指派负责天之源公司，是利用该公司集资款进行生产经营活动，不是参与实施非法集资行为。
阜阳巨人公司集资的目的是实施芦笋、紫甘薯种植、深加工项目。该公司为落实项目、创造效益，成立天之源公司和福鑫铁厂，指派胡保和负责天之源的组建和生产经营。胡保和的这一行为，是接受巨人公司委托对巨人公司集资资金进行管理和使用，而非参与非法集资活动。他的这一行为，对巨人公司集资款发挥效益、创造利润、及时收回集资款具有积极作用。
综上可见，胡保和所在的阜阳巨人公司、天之源公司，依法报批项目，引进先进技术，进行科学论证，大力发展经济，该公司为实施该项目所进行的集资虽然未经有关部门批准，属于非法集资，但是该集资行为并未扰乱金融秩序，不构成变相吸收公众存款罪。
三、本案非法集资行为系阜阳巨人公司的单位行为，即使对本案按犯罪处理，也属单位犯罪。
阜阳巨人公司依法注册成立，具有独立法人资格。涉案非法集资行为，系为实施该公司依法立项的项目而筹集资金，因此该非法集资行为属于典型的单位行为，即使该集资行为构成犯罪，也应按单位犯罪处理。
根据《刑法》第176条第2款规定，单位犯非法吸收公众存款罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款规定处罚。
如上所述，胡保和既不是阜阳巨人公司的法定代表人，也不是该公司的股东，他对巨人公司是否进行集资没有决策权，他也无权决定集资款的使用、处分和归属。胡保和受巨人公司法定代表人委托管理巨人公司事务期间，并不负责集资事宜，他没有参与该公司非法集资活动。因此，即使阜阳巨人公司非法集资行为构成单位犯罪，胡保和的行为也不构成犯罪。
综上分析可见，上诉人胡保和的行为不构成犯罪，请二审法院依法宣告其无罪。
辩护人：安徽承义律师事务所
王 磊 律师
二〇〇八年四月二日