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胡国杰:浅议有限责任公司股权转让股东优先购买权

浅议有限责任公司股权转让股东优先购买权

文/胡国杰 本文发表于《中国律师》2013年第十一期刊

股东的优先购买权是指股东向股东以外的第三人转让股权时,在同等条件下,其他股东享有优先购买的权利。该项规定是《公司法》中一项重要的法律制度,其立法意旨就在于对有限责任公司“人合性”、稳定性的维护以及对老股东利益和贡献的特别保护。2005年《公司法》第72条针对原《公司法》第35条存在的不足进行了补充修订,但由于该规定仍不尽全面,且《公司法》颁行后,针对《公司法》的司法解释亦基本未涉及股权转让中的优先购买权问题,致使实践中我们对优先购买权行使过程中所涉诸多问题难以把握,一旦发生纠纷则无法可依、各执一词,无法得到及时、有效、公正解决。
    
   一、关于在股东较少的有限责任公司中股东优先购买权行使方式的立法完善。
    新《公司法》第24条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”,从而为一人公司的设立创设了法律依据。但就我国当前正值全民创业、鼓励中小企业发展的背景下,社会上存在着大量股东仅为三名、四名甚至两名的小微公司,而且这些公司的最初创立往往就是一些“志同道合”的亲朋好友合资设立,具有极强“人合性”。公司经营过程中,一旦其中一方或几方处于自身投资理念等原因出让股权,根据现行《公司法》第72条之规定,仅有股东本人具有优先购买权,一旦股东不愿第三人介入公司、依法行使优先购买权,最终必然导致原公司演变为“一人公司”,尽管“一人公司”的存在已经有了既定的法律依据,但毕竟其在组织机构、管理模式、注册资本、责任承担形式均发生了根本变化,同时还可能导致公司信誉的降低、风险的加大,极可能违背了存续股东的初衷和意愿。对此,可能有人认为,该股东可在受让股权再行吸收新股东,再造还原公司构架。姑且不论,此种做法在现行《公司法》框架下是否存在法律障碍。即使可以操作,其中必然存在法律程序的衔接问题,人为徒增了经营者的人力、物力,也势必影响公司的正常经营,于国家、于社会、与个人均有害而无利。[ 就公司形式来说,就须完成一系列变更登记,如在工商登记管理机构注明自然人独资或者法人独资,变更营业执照、章程等。]现代社会法律的价值不仅仅在于“秩序、公正”,显然还必须关注并致力于“效率”的保障和提高,荡除一切因为法律自身的缺陷而造成无谓的资源耗费。综上,笔者建议,《公司法》第72条可增加一款“在股权转让可能导致公司成为一人公司时,在同等条件下,其他股东或其指定的第三人享有优先购买权”,以此在不影响股权出让人让渡自由及其权益的情况下,赋予其他股东指定他人行使优先购买权的选择权,从而实现公司、出让人、优先购买权、受让人等各方权益合理优化和提升。 
    

二、关于如何完善股权继承、股东对外赠与股权时股东优先购买权的法律保护制度。
    有偿股权转让无疑属于股权转让的主流形态,但无偿的股权转让同样是股东行使股权处分的一种方式,如赠与、继承等。因此,《公司法》第72条规定的“股权转让”无疑涵盖上述有偿及无偿两种方式。但《公司法》对赠与、继承等无偿方式进行股权转让过程中,其他股东有无优先购买权并未涉及,《公司法》第76条提及了对因股东死亡导致股权继承这一特别情况,但此条除增加但书“公司章程另有规定的除外”,并未一语穿透,就股东是否可以行使优先购买权这一关键问题予以明确。而现实经济生活是,股东因为健康、死亡、亲情、友情等各种原因继承、赠与股权、退出公司极其正常,因此,立法或司法解释对于这一无法回避的现实问题必须明确面对,以彻底解决实践中存在的争议和矛盾。笔者注意到,对此存在较大争议,一种观点认为,赠与是一种无偿转让行为,受赠人不需要支付对价,故不存在“同等条件”一说,因而不存在也不具备使用优先购买权的先决条件;另有观点认为,尽管股权赠与、继承是股权让渡的一种特殊方式,但其无疑仍是“股权转让”的一种形式,《公司法》第72条并未设定例外,应当确保在此过程中其他股东的优先购买权。对此,笔者赞同第二种观点并建议予以立法完善,理由是:第一,正如江平教授所述:“有限责任公司的性质介于股份有限公司与合伙企业之间,兼具资合性和人合性”,其中人合性至关重要。实践表明,不同程度的股东信赖关系和经营管理理念,往往是公司兴衰成败的根基和命脉,此所谓“天时不如地利、地利不如人和”,世界大多国家之所以在公司法律中均赋予股东优先购买权,正是顺应公司兴衰成败规律的内在需求,尽量减少因“群而不合”的第三人加入造成股东摩擦进而撕裂公司现象的发生,并因此以立法形式呵护有限公司的人合性和稳定性;其二,相向而言,作为受赠股东或股东继承人其同样希望其所获得的股权实现利益的持续化、最大化,不能接受公司最终因内耗而致自己的利益受损甚至丧失。其三,股权继承往往导致股东人数的增加,特别在家族企业中,世代的继承极易发生股东超过法定人数上限的情况,如因股权继承而使股东超过50人时,应当如何处理,新《公司法》并未作出规定。[ 李红:《有限责任公司股东有限购买权研究》,硕士学位论文,第43页。]因而赋予其他股东优先购买权不仅符合原股东的意愿,也足以满足公司和受赠人、继承人利益需求和期待,即:可以通过审计、评估公正确定股权价值,赠与股东获得了优先权股东支付的对价后,可将对价转手赠与受赠人[ 当然这种对对价转增是一次性的,从长期关系看,受赠人利益仍可能遭到一定的损害,但这应当被视为对受赠人妥当而非充分保护结果下,立法在冲突价值间所做的付代价选择。 ],从而更加有效、更加直接地保护各个关联方的利益,充分实现立法的根本价值取向,而不必在立法中刻意回避甚至保留特例,破坏立法内在价值的完整性、统一性。
    

三、股权公开拍卖程序中股东优先购买权法律保护。
    现实经济生活中,股权转让公开拍卖尤其是国有股权转让进场交易越来越多,根据《企业国有资产管理法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、国家财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》的规定,除国家规定可以直接协议转让的以外,国有企业、事业单位股权转让必须遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则,在依法设立的产权交易场所公开进行,如实披露有关信息、征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式。从而使《公司法》第72条赋予的股东优先购买权的行使面临极其现实的法律问题,而在现行立法语焉不详甚至程序模块根本缺失的情况下,实践中几乎无法把控,特定情况争议极大、矛盾突出。从现行《公司法》第三章的规定及相关司法解释看,除对人民法院强制执行程序中股东如何行使优先购买权有所涉及外,对于正常进场交易的股权转让程序中,股东如何行使该项权利只字未提,从而造成实践中无法可依、隐患极大。此点不仅使股权的出让方和受让方深感不安,缺乏交易安全性的法律保障,甚至连国有股权出让的审批管理部门和交易机构也感到极为棘手,无奈地游走于立法缺失的危险地带。律师在出具法律意见书时也深感为难,不予示明违反法律规定,予以示明在实践中又无法指导相关当事方具体、准确操作。部分案例的做法仅在于在股权进场交易前,通过协商形式要求权利股东出具“放弃优先购买权承诺书”,但此举仅是权宜之计、无奈之举,一旦权利人执意行使权力,即无法从根本上防止纠纷的发生,也使《公司法》有关此项制度的实施陷入尴尬境地、大打折扣,因此,立法的完善也极为迫切。拍卖时是否可以行使优先购买权,当前理论界、实务界争议极大,国外立法上所持态度也不相同。德国民法禁止行使,瑞士民法规定可以行使。法国民法允许行使且作了较为详尽地规定:债权人要在拍卖日之前一定期间以书面通知债务人和其他共有人,其他共有人应当在拍卖日前向拍卖人表示是否行使优先购买权。共有人行使优先购买权的,应当在拍卖公告中明确声明。笔者认为,如上所述,在我国目前股权交易日益频繁、“三公”原则普遍推行的形势下,股东优先购买权作为保护公司持续健康发展的一项根本制度不宜因法益的局部冲突而一再被“例外”蚕食,从而使法律的权威受损、制度的功能弱化。其道理很简单,一是从立法宗旨看,由于有限公司较强的人合性,特定的股东信赖关系关乎公司的发展壮大甚至生存,优先购买权制度设定的立法寓意可谓极其深远。而相对来说,公司以外的第三人所期待的仅仅是一种财产权、发展权,并不影响其本身的生存及发展,具有较大的选择空间,因此,两种法益相权应当择其前者;第二,股东优先购买权作为一项重要公司法律制度不宜大面积设置特例,从而使制度本身支离破碎,致使法律失去应有的预测作用、指引作用,不利于公司的稳定和股东权益的保护,影响投资者的合理预期及创业热情。试想,如果在拍卖这一大面积交易形式中禁止行使优先购买权,优先购买权制度就能够很便捷地被架空,进而给部分股东规避法律、损害其他股东利益留下法律间隙,本末倒置,立法可能形同虚设;第三,优先权制度存在于我国多项法律中,优先权本身并非单独存在的一类权利,它是法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或其他权利的一种特殊效力,是对某些权利的法律效力的加强。一般均认为其具有准担保物权性质,具有法定性,其法律意义在于未经股东同意不得以公司章程或股东会多数原则予以限制和剥夺[ 于华江:《有限责任公司股东优先购买权问题研究》,载政法论坛第21卷第4期,2003年8月,第151页。],与普通债权不能相提并论,从权利性质本身应当为其“大行其道”亮绿灯,而不是反其道而行之。第四,我国现有法律规定了承租人、按份共有人、合伙人等所享有的优先购买权,均在立法上得到了切实保障、司法中得到了充分保护,作为同是优先购买权的股东优先权同样如此。第五,如上所述,优先购买权的行使不仅维护了法律制度的完整性、权威性,而且有利于维护公司、股权出让人、原股东等大多数当事主体的利益。只要事先作为公告事项示明,亦并不超出竞买人意思自治范畴、不构成对竞买者的突然袭击及利益的根本损害。试想,当拍卖成功,主张优先购买权的共有人有权以竞拍人的最高应价买受拍卖标的,如其想获得更大的买受可能性,势必提高应价,不仅实现了出让方利益的最大化,同时充分也尊重了优先购买权。但要真正实现立法的科学性、可行性,具体立法模式必须切实考虑到《公司法》与《拍卖法》以及《企业国有资产管理法》等法律的衔接,必须切实把控好享有优先购买权的股东与股权竞买人之间的权利平衡。具体规程可充分吸纳法国民法及我国先前相关法律的合理部分加以改造。此前最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《规定》)第 16 条也规定:“ 拍卖过程中,有最高应价时,优先购买权人可以表示以该最高价买受,如无更高应价,则拍归优先购买权人;如有更高应价,而优先购买权人不作表示的,则拍归该应价最高的竞买人 ”。上述规定虽是解决执行程序中股东优先权何时行使的问题,但推而广之,对立法者设置此种情况下股东如何行使优先购买权问题具有一定的借鉴意义。至于有人提出按照上述司法解释设定的程序操作会导致与《拍卖法》第三十八条规定相矛盾,即:“买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。”第五十一条规定:“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。”因而允许股东行使优先购买权,即以竞买人的成交应价购买股权,既与上述规定相左,同时竞买人的利益难以保障。对此,笔者认为,《拍卖法》的上述规定系对拍卖程序和效果的一般性约束,如上所述,鉴于股东优先购买权系法定的强化权力,具有准物权性质,其与普通债权效力不能等量齐观,否则即不成其为“优先权”。就与竞买人权利衔接平衡及程序公正而言,可借鉴法国立法例,采取事先说明告知的方式解决,并不违反“意思自治”的民商法原则,从而有效解决了法律冲突和权益平衡问题[ 目前已有经通知的股东在股权拍卖会上实现优先购买权的成功案例。参见郑康营、黄思敬:《内部股东在拍卖会上实现优先购买权――福清华春医药公司国有股权转让纪实》,载《产权导刊》2006 年第 1 期,第 56-58 页。]。对于顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的,笔者则认为,则不宜按《规定》所说的:“以抽签方式决定买受人”,而应遵循《公司法》第72条之规定采取“协商确定”或“按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”,以确保与基本法的高度一致。
    

四、关于优先购买权“同等条件”设置及其规制的法律思考。 
    世界上大部分国家和地区的公司法从保护有限责任公司的人合性和封闭性角度出发,对股东向股东以外的人转让股权均作出限制,我国公司法也不例外。[ 赵旭东:《新公司法实务精答》,载于人民法院出版社,2006年,第52页。
]转让股权的限制条件很多,但“同等条件”是诸多条件中最重要的实质性条件,是股东优先购买权行使的基本限制前提,其宗旨是平衡优先购买权人与所有权人间的利益,即优先购买权人仅能得到交易机会的保护,不因其优先购买权而得到交易中的优惠;所有权人仅受交易对象选择的限制,不因存在优先购买权而使其利益减损。因此,对于“同等条件”的评定就至关重要。长期以来,业界对于“同等条件”判断标准争议持续不断,主要分为绝对等同说、相对同等说,兹不赘述。但不论何种观点,对于价格、价款支付方式、时间等基本要素进行具体充分比较都均无异议。焦点则集中于一些第三人能够提供的条件或股权出让人在转让时所考虑的其他因素、设置的其他条件。现行立法的不足就在于对于这些条件的设置缺乏一般性的约束和规制,优先权人有异议也缺乏便捷有效的公力救济途径。一旦出让人刻意刁难,优先购买权人客观上无法提供或满足,优先购买权即可能轻易被架空。因此,相关司法解释对于“同等条件”的设立及其司法审查所必须遵循的原则应当进行合理设定,并赋予优先购买权人特定情况下的异议权,为了即保证交易的公正性又不影响交易的效力,对此,可以考虑适用现行《民事诉讼法》设定的“特别程序”,以确保《公司法》设定的股东优先购买权制度真正落到实处。  
    在现代中国社会,市场秩序的公正性与游戏规则的合理性是市场经济与和谐社会的基本要求[ 郑显芳,张平:《公司社会责任与我国和谐社会建设》,载《西南民族大学学报》,2006年7月。]。因此它无疑也呼唤社会责任在公司立法中得到充分、具体甚至无微不至地体现。为此,我们必须在实践中不断及时总结经验,使立法不断契合实践需要、跟上经济发展的步伐。面对优先购买权制度实施过程中的困境和缺憾,需要立法、司法机关在相关立法和司法解释中不断矫偏和充实,使之与《公司法》良好的立法意旨及其它法律相协调、相共进,最终实现公司利益、股东利益与社会整体利益的共同优化。