安徽华源公司（以下简称“华源公司”）诉上海新*公司（以下简称“新*公司”）、上海华*公司（以下简称“华*公司”）、上海**（集团）有限公司（以下简称“**集团”）代理销售合同纠纷一案，由安徽省高级人民法院依法进行重审一审。依据有关法律规定，安徽承义律师事务所接受原告华源公司委托，指派我继续担任其诉讼代理人，依法参加本案重审一审诉讼活动。

本案经安徽省高级人民法院一审和最高人民法院二审，于本案重审一审期间，原、被告双方没有提供新的证据和新的主张，原告仍然坚持原审诉讼请求和主张的事实，本代理人也曾分别发表了一、二审代理意见，因此，于本案本审中本代理人不再重复、赘述以往的代理意见，下面围绕审判长增加的本案争议焦点，即：1、华*公司与新*公司是什么关系？华*公司是债务加入还是第三人代为履行？2、新*公司和华*公司的行为如构成违约，华源公司因此遭受的损失是多少？3、新*公司申请追加华氏**公司和青*公司参加诉讼是否适当？发表以下代理意见：

 

一、华*公司系本案合同债务加入第三人，应当与新*公司共同承担本案合同债务

华*公司与新*公司均是隶属于**集团的子公司，是具有不同分工的两个职能公司，新*公司主业为药品制造，华*公司主业为药品销售，两个公司分工协作、互相配合。头孢替安系**集团旗下的抗生素拳头产品，在新*公司与华*公司之间实行产销分离，又在**集团同一平台下进行产销一体化，这在**集团、新*公司和华*公司对外纸面宣传、网络宣传资料和本案事实中，显而易见。本案《总经销协议》签订并进入实际履行期间，华*公司以其实际行为参与本案协议的供货、收款等一系列履行协议活动，且经华源公司、新*公司的共同认可，充分表明了华*公司实施本案协议的债务加入。

债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。债务加入因对债权人有利，所以不限于合同形式，既可以选择书面形式，也可以选择实际行为。债权人与第三人债务加入的约定或者行为默契，自成立时生效。债务加入具有四个法律特征：（1）它以原债务的有效存在为前提，即原债务的合同关系是债务加入的基础关系；（2）第三人与原债务人承担同一内容的债务，即原合同内容无须因第三人加入发生变更，除非原合同双方协商书面变更；（3）债务加入的后果是第三人与原债务人共同承担责任；（4）第三人享有原债务人所享有的对债权人的抗辩权，但第三人不得以其与债务人之间的关系为理由（债务承担的原因）对抗债权人。

1、本案《总经销协议》是合法有效的合同，是新*公司承担合同义务与违约责任，以及华*公司在实际履行中加入债务履行并与新*公司共同承担债务责任的基础关系。

2、2004年9月20日，本案《总经销协议》依法成立，华源公司与新*公司实际履行本案合同。至2006年3月5日，华*公司以书面形式通知新*公司生产的产品各总经销商，由其代替新*公司实际执行各产品总经销协议。为此，同年4月之后，为履行本案合同华*公司成为实际供货人。可见，华*公司自此自愿加入本案合同履行，且被华源公司、新*公司接受。

3、本案《总经销协议》并没有因为华*公司的债务加入而导致合同内容实质性变更，也没有发生债务转移。华*公司实施债务加入后，新*公司仍然承担本案合同义务并行使合同权利。2006年7月7日，新*公司与华源公司为履行《总经销协议》有关事项达成《关于补偿注射用头孢替安损失的协议》，又一次强调了《总经销协议》的事实与效力。华源公司依约支付的前期补偿款38.325万元由华*公司接收，足以证明新*公司与华*公司是本案合同共同履行人。

 

二、本案《总经销协议》涵盖了新*公司和华*公司违约外销的头孢替安规格

本案《总经销协议》签订时，新*公司仅生产1g和0.5g规格的头孢替安产品。但是，《总经销协议》并没有将上述规格特定与限制，而是明确约定5年的协议有效期间新*公司生产的所有规格头孢替安产品。新*公司与华*公司违约外销的0.25g和2g头孢替安，因为在本案合同有效期限内，就应当包括在协议约定的“所有规格”范围之内。

 

三、本案《总经销协议》关于违约责任条款，应当是认定两被告承担违约责任的主要根据

1、本案《总经销协议》关于违约责任条款约定，是协议各方根据合同性质、市场预期、风险承受等项因素作出的共同判断。由于本案合同具有长期性、持续性以及前期市场的培育等特点，这就区别于一般合同的买断性，不能根据一般买断性合同计算经济损失和违约责任。所以，本案合同各方当事人基于上述市场特点、合同特点非常清楚，故作出违约责任条款的特别约定。

2、根据华源公司提出排产计划而供货，是本案合同的专门约定，也是根据新*公司的生产能力和市场需求，合同各方当事人共同作出的准确判断，在《总经销协议》中进行了如此约定。由于新*公司和华*公司违约外销，导致对华源公司的正常供货量锐减，所以才无法满足华源公司的排产计划。仅计算2007年一年，华源公司就为此损失4700万元。这是有据可查的，应当作为计算被告承担违约责任的经济损失根据。

3、如上所述，华源公司遭受的实际损失与本案一审判决被告承担的违约金数额并不悬殊。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，对当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由此可见，实际损失仅是衡量违约金数额的因素之一，并非唯一因素。被告不能将其违约事实仅限定在外销给聚善堂头孢替安的数量范围，还应包括因此违约行为导致华源公司排产计划不能履行的事实。这就是被告承担违约责任的计算方法和逻辑关系。

新*公司和华*公司的违约行为，导致华源公司仅在2007年12个月因排产计划不能满足损失就达4700万元，本案证据材料足以证明。本案一审期间，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》尚未发布，即使在本案重审一审期间适用该司法解释，依据该司法解释的规定，以130%乘4700万元，新*公司和华*公司应当承担偿付违约金6110万元，与本案原审一审判决结果差幅不大。此点，被告认为华源公司变更了原审诉讼请求，其实不然。华源公司提起本案诉讼时，上述司法解释尚未出台，原告依据本案《总经销协议》关于违约责任条款约定，认为足以维护自身合法权益，无须举证实际损失材料。而在本案重审一审中则适用上述司法解释，华源公司当然以其遭受的经济损失为主要根据支持诉求，并非变更诉讼请求，而是诉讼请求的事实与理由的主张增加。

 

四、新*公司申请通知华氏**公司、青*公司作为第三人参加本案诉讼，没有事实根据和法律依据，应当驳回

新*公司与华*公司共同申请华氏**医药科技有限公司（以下简称“华氏**公司”）和青*（天津）国际贸易有限公司（以下简称“青*公司”）以第三人身份参加本案诉讼，无正当理由和法律依据，不能成立。华氏**公司并不在本案民事法律关系之内，青*公司虽然是本案《总经销协议》当事人之一，但两公司既不是原告诉求的对象，也不是本案义务责任承担人或者受益人。不能因为华*公司与华氏**公司成立了药品经销合同关系，就认为与本案具有法律上的利害关系。合同关系的相对性决定了各自合同当事人不同的权利义务范围，华*公司对华氏**公司享有的合同权利或承担的合同义务，无法混杂到本案合同关系，华*公司和新*公司以此逃避本案违约责任和赔偿责任，理由不当。青*公司于本案《总经销协议》签订后仅履行了前期阶段，因其供应的头孢替安原料价格过高，致使新*公司生产成本居高。由于青*公司与新*公司系原料供应相对关系，因此其双方解除合约并不影响华源公司的总经销权。

总之，华氏**公司、青*公司与本案处理结果并无法律上的利害关系，两公司对本案没有独立请求，华源公司也没有对两公司一并提出诉求，被告申请两公司参加本案诉讼，依法不能成立。

 

在本案重审一审中，新*公司、华*公司的主张仍然错乱，既主张其与本案《总经销协议》无关，且不受该协议约束，又主张其遵守《总经销协议》约定，没有实施违约行为；既主张无违约行为，又主张违约金过高而请求调整；华*公司既主张没有加入本案协议债务履行，又申请第三人参加本案诉讼，等等。两被告定位不准、选题不清、选项不明的诉讼方法，表明其确无正当理由推卸自己的民事责任。

以上代理意见是对本案原审一审、二审代理意见的补充，提请合议庭综合考虑。